O
Min. Marco Aurélio quando proferiu seu voto nos autos do RE 565.089
/ SP resumiu a crise constante do Direito hodierno afirmando que “O
Direito, tanto o substancial quanto o instrumental, é orgânico e
dinâmico”.
Assim sendo, é premente que o operador do direito esteja a todo
instante e diante da elíptica realidade social que envolve e
justifica o
direito, rediscutindo seus conceitos e fundamentos, mas por se tratar de ciência dogmática, no entanto, não pode o aplicador do direito, a pretexto de seu aprimoramento, distanciar-se dos pilares principiológicos da ciência.
direito, rediscutindo seus conceitos e fundamentos, mas por se tratar de ciência dogmática, no entanto, não pode o aplicador do direito, a pretexto de seu aprimoramento, distanciar-se dos pilares principiológicos da ciência.
A
palavra “princípio”
vem do latim “principium”,
que significa, numa acepção vulgar, início, começo, origem das
coisas. Bonavides1,
referindo-se ao traçado por Luís Diez Picazo define-os: “onde
designa as verdades primeiras”.
Dentre os diversos princípios, aquele que nos motiva neste artigo é o da Publicidade dos atos administrativos, em especial da submissão de militares estaduais a Processo Administrativo Disciplinar. Em sentido mais estrito, o artigo presta a analisar a análise da hipotética supressão do nome do militar estadual em Portarias Administrativas que submetam Militares Estaduais a Processo Administrativo Disciplinar, mesmo que a pretexto de lhes preservar.
Dentre os diversos princípios, aquele que nos motiva neste artigo é o da Publicidade dos atos administrativos, em especial da submissão de militares estaduais a Processo Administrativo Disciplinar. Em sentido mais estrito, o artigo presta a analisar a análise da hipotética supressão do nome do militar estadual em Portarias Administrativas que submetam Militares Estaduais a Processo Administrativo Disciplinar, mesmo que a pretexto de lhes preservar.
Cesare
Beccaria, precursor do princípio da legalidade, em sua obra Dei
delitti e delle pene
- 1764,
já
alardeava a necessidade imperiosa da publicidade dos atos processuais
a fim de que se evitasse ilegalidades na aplicação da pena, tais
como prisões indevidas, caças a inimigos, entre outros
atos.
Por
isso mesmo, a Constituição Brasileira, em seu artigo 37, trouxe, de
forma expressa, os princípios essenciais que devem nortear a
atividade típica daqueles que exercem a função executiva e dentre
eles temos a publicidade.
Etimologicamente,
há uma diferença substancial entre as palavras Publicidade e
Publicação, no âmbito do Direito Administrativo. Enquanto esta
significa a disposição dos atos em Diário Oficial ou semelhante,
sendo daí uma das modalidades de Publicidade, aquela retrata o fato de
dar conhecimento, em sentido amplo, dos atos adminsitrativos e de seus
efeitos. Assim podemos infirmar que a publicação conduz a
publicidade mas sem identidade conceitual com esta. Neste esteio,
temos o ensino de Hely Lopes Meirelles2:
"[...]
Enfim, a publicidade, como princípio da administração pública
abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto da
divulgação oficial de seus atos, como também de propiciação de
conhecimento da conduta interna de seus agentes [...]"
A
Portaria inaugural está para o Processo Administrativo Disciplinar
tal qual a Denúncia está para o Processo Criminal. Neste sentido,
dada a espécie, socorremo-nos ao Código de Processo Penal Militar
que atribuir os elementos imprescindíveis da Denúncia, a saber:
Art.
77. A denúncia conterá: [...] b) o nome, idade, profissão e
residência do acusado, ou esclarecimentos pelos quais possa ser
qualificado;
Embora
pareça que tal requisito seja exclusivo do Direito Penal, é de se
notar que há muito os Tribunais superiores tem demonstrado o
acertado entendimento que as mesmas garantias devem existir em
Processos Administrativos Disciplinares Militares pois ambos podem afetar o mesmo bem jurídico, qual seja, a liberdade. Neste sentido, o STJ
referindo-se a obra de
Léo
da Silva Alves3,
citou:
“A
Constituição Federal de 1988 equiparou os processos administrativos
aos processos judiciais, como se observa na clara redação do art.
5º, LV. Por conseguinte, não há diferença entre funcionário e
réu. As
mesmas garantias que tem o réu no processo penal, tem o funcionário
no processo disciplinar” (STJ,
MS 10.837 DF, DJ 13.11.06)
Ainda
neste turno, ao mais dos tradicionais e resistentes positivistas,
urge relembrar que o Decreto estadual de Pernambuco nº 3639,
de 19/08/1975,
claramente institui a correlação entre o Processo Administrativo
Disciplinar – na espécie, Conselho de Disciplina – e o Processo
Penal Militar, e por isso mesmo, obrigando a seguir os moldes do Art.
77 do CPM outrora citado.
Kildare
Gonçalves de Carvalho4,
por seu turno, nos relembra em breves linhas que a importância do
princípio da publicidade está intimamente associado ao da
impessoalidade, como demonstra o § 1º do mesmo artigo 37 da Carta
Magna.
Por outro modo, a
inobservância da publicidade do ato também afeta ao direito da
ampla defesa e contraditório. Neste sentido, o Prof. Vicente Greco
Filho5
demonstra que “[...] consideram-se
meios inerentes à ampla defesa: a) ter conhecimento claro da
imputação
[...]” e neste diapasão, não é possível supor acusação sem
objeto e acusado.
Imaginar
a ausência de imputado em Portaria inaugural de Processo
Administrativo Disciplinar afeta o próprio interesse
de agir
que legitima o imputado a atuar exercendo sua ampla defesa. Neste
sentido, assim se pronuncia o Egrégio Tribunal, in
verbis:
Administrativo.
Recurso em Mandado de Segurança. Processo Disciplinar. Omissão dos
fatos imputados ao acusado. Nulidade. Provimento. Segurança
concedida. 1. A Portaria inaugural e o mandado de citação, no
processo administrativo, devem explicitar os atos ilícitos
atribuídos ao acusado; 2. Ninguém pode defender-se eficazmente sem
pleno conhecimento das acusações que lhe são imputadas; 3. Apesar
de informal, o processo administrativo deve obedecer às regras do
devido processo legal; 4. Recurso conhecido e provido (ROMS
0001074/91-ES, 2ª Turma, Rel. Min. Peçanha Martins, ac. Unân., DJ
30-03-92, pág. 03968)
Seguindo
na análise da desastrosa conseqüência de uma eventual supressão do
nome do imputado em Portaria Inaugural, tal proceder afetaria
substancialmente a legitimidade da atuação disciplinar do Estado em
face do servidor público uma vez que, em decorrência de sua
inexistência na Portaria [ diga-se, do acusado], inexistiria sua
citação para conhecimento de seu teor e com isso desarticulando-se
a necessária relação processual entre o julgador e o imputado.
Na Polícia Militar de
Pernambuco, acertadamente, perdura vigente Portaria do Comandante
Geral que descreve sucintamente os elementos das Portarias
administrativas disciplinares:
Port.
do Cmdo Geral PMPE nº 638, de 10/07/03
Pub.
no SUNOR nº 036, de 14/07/03
Art.
1º. Os
Comandantes, Chefes e Diretores deverão mencionar nas Portarias de
instauração de Processos Administrativos Disciplinares ( Processo
de Licenciamento ex officio, a bem da Disciplina e Sindicância) e de
Procedimentos investigatórios ( Inquérito Policial Militar) a
narração sucinta do fato e quando possível a autoria do mesmo.
Assim, conclui-se que a
necessária inclusão do nome do imputado em Portaria inaugural de
Processo Administrativo Disciplinar, em especial quando dos militares
estaduais, dá-se em respeito ao princípio da legalidade, vez que
exaure, indubitavelmente, o respeito aos princípios da ampla defesa
e da publicidade. Por conseguinte, conclui-se que a exclusão do nome do imputado em
Portaria inaugural de Processo Administrativo Disciplinar levaria incondicionalmente a nulidade de uma eventual punição disciplinar,
dada a ilegalidade do processo deste seu nascedouro, a Portaria
Inaugural.
COMO CITAR?
DA SILVA, Demétrios Wagner Cavalcanti. A ausência do nome do imputado como causa de nulidade ao ato administrativo disciplinar militar. Recife, 09 out 2014 http://direitomilitar-pe.blogspot.com.br/2013/10/a-ausencia-do-nome-do-imputado-como_9.html. Acesso em ___ ___ 201__
COMO CITAR?
DA SILVA, Demétrios Wagner Cavalcanti. A ausência do nome do imputado como causa de nulidade ao ato administrativo disciplinar militar. Recife, 09 out 2014 http://direitomilitar-pe.blogspot.com.br/2013/10/a-ausencia-do-nome-do-imputado-como_9.html. Acesso em ___ ___ 201__
2
MEIRELLES, Hely Lopes, "Direito
Administrativo Brasileiro", Malheiros Editores, São Paulo,
1996 .
3
ALVES, Léo
da Silva. Sindicância
e Processo Disciplinar em 50 Súmulas. Brasília,
Brasília Jurídica, 2005, p. 32
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